LA RAPPRESENTANZA POLITICA
Esempio 1

Lineamenti di teoria generale dello Stato, Hans Kelsen Ordina da iBS Italia

LA RAPPRESENTANZA POLITICA
di Carlo Cerutti
Edizioni Nuova Cultura



Indice
Premessa 
Capitolo I - L’ANALISI
1.1. Introduzione
1.2. La definizione della rappresentanza
1.3. La classificazione della rappresentanza
1.3.1. Generalità  
1.3.2. Individuale e collettiva 
1.3.3. Di interessi e di volontà  
1.3.4. Organica e soggettiva
1.3.5. Legale e volontaria  
1.4. La definizione della rappresentanza politica
1.5. La classificazione della rappresentanza politica
1.6. La connotazione della rappresentanza politica vigente nelle democrazie moderne e occidentali

Capitolo II - LA CRITICA
2.1. Introduzione                                                        
2.2. La teoria autoritaria                                              
2.3. La teoria democratica                                           
2.4. La teoria preferibile                                              
2.5. Una ipotesi di applicazione della teoria preferibile

Capitolo III - LA STORIA
3.1. Introduzione    
3.2. L’età classica
3.3. L’età medievale 
3.4. L’età moderna  



Premessa
La presente trattazione ha per oggetto la rappresentanza politica vigente nelle democrazie moderne e occidentali e si compone di tre parti, dedicate, rispettivamente, all’analisi, alla critica e alla storia di tale rappresentanza.


Capitolo I
L’ANALISI
1.1.Introduzione
L’analisi del concetto moderno-occidentale della rappresentanza politica richiede preliminarmente l’analisi di due ulteriori concetti, quello della rappresentanza, da cui esso è derivato e ha ereditato aspetti fondamentali, e quello della rappresentanza politica, di cui esso è la specie prevalente.

1.2.La definizione della rappresentanza (1)
La rappresentanza è la conclusione di un negozio giuridico (2)  (la manifestazione cosciente e volontaria di un proprio intento (3), a cui l’ordinamento giuridico (4)   riconnette quegli effetti ritenuti necessari o convenienti alla sua miglior realizzazione in forma giuridica), da parte di un soggetto (il rappresentante), per conto (nell’interesse) di un altro soggetto (il rappresentato o dominus) e nei confronti di un terzo.

1.3.La classificazione della rappresentanza
1.3.1. Generalità
La rappresentanza si distingue in individuale e collettiva, di interessi e di volontà, organica e soggettiva nonché legale e volontaria.

1.3.2. Individuale e collettiva
La rappresentanza individuale è la rappresentanza il cui interesse è individuale, cioè appartenente a un individuo.
La rappresentanza collettiva è la rappresentanza il cui interesse è collettivo, cioè appartenente a una collettività, e si distingue in generale, che è quella il cui interesse è universale, cioè appartenente alla totalità dei componenti della collettività, e speciale, che è quella il cui interesse è particolare, cioè appartenente a una parte – maggioritaria (l’interesse maggioritario) o minoritaria (l’interesse minoritario) – dei componenti della collettività.

1.3.3. Di interessi e di volontà
La rappresentanza di interessi è la rappresentanza il cui interesse è oggettivo, cioè interpretato dal rappresentante.
La rappresentanza di volontà è la rappresentanza il cui interesse è soggettivo, cioè interpretato dal rappresentato.

1.3.4. Organica e soggettiva
La rappresentanza organica è la rappresentanza il cui rappresentante è un organo di una persona giuridica (5) e il cui rappresentato è tale persona giuridica.
La rappresentanza soggettiva è la rappresentanza il cui rappresentante è un soggetto giuridico e il cui rappresentato è un altro soggetto giuridico e si distingue in diretta, che è quella il cui rappresentante agisce in nome altrui (con immediata destinazione degli effetti giuridici sul patrimonio del rappresentato) (il potere di spendere il nome altrui o contemplatio domini), e indiretta, che è quella il cui rappresentante agisce in nome proprio (con immediata destinazione degli effetti giuridici sul patrimonio del rappresentante e con obbligo di successivo ritrasferimento degli stessi sul patrimonio del rappresentato).

1.3.5. Legale e volontaria
La rappresentanza legale è la rappresentanza il cui potere è conferito e regolato dalla legge. (6)
La rappresentanza volontaria è la rappresentanza il cui potere è conferito e regolato dal rappresentato.

1.4.La definizione della rappresentanza politica(7)
La rappresentanza politica è la rappresentanza di uno Stato di democrazia classica.(8)

1.5.La classificazione della rappresentanza politica
La rappresentanza politica si distingue in autoritaria, democratica e mista.
La rappresentanza politica autoritaria è la rappresentanza politica, sul piano sostanziale, generale e di interessi nonché, sul piano formale, organica e legale.
Da quanto s’è detto, discendono i seguenti corollari:
sul piano sostanziale, che il rappresentante e il rappresentato consistono, rispettivamente, nel governante e nella totalità dei governati e che l’atto rappresentativo può prescindere dall’elezione;
– nonché, sul piano formale, che il rappresentante e il rappresentato costituiscono un unico soggetto giuridico e che il rapporto rappresentativo è disciplinato da un accordo morale (regolato da norme morali (9) ) (il mandato non imperativo): sicché, il precetto rappresentativo ha un carattere morale e la sanzione rappresentativa non può superare la mancata conferma.
La rappresentanza politica autoritaria, pertanto, è caratterizzata dal potere del rappresentante politico di disattendere totalmente le promesse elettorali.
La rappresentanza politica democratica è la rappresentanza politica, sul piano sostanziale, speciale e di volontà nonché, sul piano formale, soggettiva e volontaria.
Da quanto s’è detto, discendono i seguenti corollari:
sul piano sostanziale, che il rappresentante e il rappresentato consistono, rispettivamente, nell’eletto e nella maggioranza degli elettori e che l’atto rappresentativo non può prescindere dall’elezione;
nonché, sul piano formale, che il rappresentante e il rappresentato costituiscono due soggetti giuridici distinti e che il rapporto rappresentativo è disciplinato da un accordo giuridico (regolato da norme giuridiche) (il mandato imperativo): sicché, il precetto rappresentativo ha un carattere giuridico e la sanzione rappresentativa non può superare la revoca.
La rappresentanza politica democratica, pertanto, è caratterizzata dal dovere del rappresentante politico di rispettare totalmente le promesse elettorali.
La rappresentanza politica mista è la rappresentanza politica, in tutto o in parte, autoritaria o democratica.
La rappresentanza politica mista, pertanto, è caratterizzata dalla libertà del rappresentante politico di obbligarsi o meno a rispettare, in tutto o in parte, le promesse elettorali.

1.6.La connotazione della rappresentanza politica vigente nelle democrazie moderne e occidentali
La rappresentanza politica normalmente vigente nelle democrazie moderne e occidentali (10) ha un carattere essenzialmente autoritario (11)   .

Capitolo II
LA CRITICA
2.1.Introduzione
La critica del concetto moderno-occidentale della rappresentanza politica si è sviluppata essenzialmente secondo due contrapposte teorie, quella per cui la rappresentanza politica vigente nelle democrazie moderne e occidentali dovrebbe avere un carattere autoritario (la teoria autoritaria) e quella per cui tale rappresentanza dovrebbe avere un carattere democratico (la teoria democratica).

2.2.La teoria autoritaria (12)
Gli autori principali della teoria autoritaria sono G. Jellinek (13) , V.E. Orlando(14) , S. Romano(15)   e V. Miceli (16) , vissuti tra la metà dell’Ottocento e la metà del Novecento.
La tesi fondamentale della teoria autoritaria è che la rappresentanza politica dovrebbe essere, sul piano sostanziale, generale e di interessi, poiché il massimo bene pubblico possibile consiste nella cura degli interessi universali e oggettivi dello Stato, nonché, sul piano formale, organica e legale, poiché la complessità e l’imparzialità di tali interessi richiedono che il rappresentante abbia, rispetto al rappresentato, la titolarità diretta della sovranità (che, di conseguenza, dovrebbe essere unica e indivisibile).

2.3.La teoria democratica (17)
L’autore principale della teoria democratica è H. Kelsen(18) , vissuto tra il 1881 e il 1973.
La tesi fondamentale della teoria democratica è che la rappresentanza politica dovrebbe essere, sul piano sostanziale, speciale e di volontà, poiché il massimo bene pubblico possibile consiste nella cura degli interessi maggioritari e soggettivi dello Stato, nonché, sul piano formale, soggettiva e volontaria, poiché la semplicità e la parzialità di tali interessi richiedono che il rappresentante abbia, rispetto al rappresentato, la titolarità indiretta della sovranità (che, di conseguenza, dovrebbe essere molteplice e divisibile).

2.4.La teoria preferibile
La teoria preferibile, tra l’autoritaria e la democratica, a mio avviso, è la mista, poiché la rappresentanza politica autoritaria, rispetto alla democratica, ha il vantaggio di garantire un’amministrazione più flessibile, in quanto comporta una maggiore libertà del rappresentante, mentre la rappresentanza politica democratica, rispetto all’autoritaria, ha il vantaggio di garantire un’amministrazione più rappresentativa, in quanto comporta la cura degli interessi della maggioranza degli elettori anziché quella degli interessi personali del rappresentante (19).
Con parole di P. Ardant (20) , pertanto, direi che la rappresentanza politica vigente nelle democrazie moderne e occidentali è una “rappresentanza snaturata”, come, tra l’altro, risulta chiaramente dai seguenti fatti:
–    che i partiti mirano al potere piuttosto che alla rappresentanza;
–    che i partiti non sono organizzati in modo pienamente democratico;
–   che gli eletti dipendono dai partiti piuttosto che dagli elettori (e, di conseguenza, rappresentano i partiti più che gli elettori);
–    che gli eletti sembrano essere meno capaci e competenti del possibile;
–     la diminuzione dei partiti fortemente caratterizzati e dei partiti generalisti;
l’aumento dei partiti “pigliatutto”, de-ideologizzati o dai programmi vaghi e poco differenziati gli uni dagli altri e dei partiti regionali, ecologisti o corporativistici;
e la moltiplicazione degli elettori fluttuanti.

2.5.Una ipotesi di applicazione della teoria preferibile
Una ipotesi di applicazione della teoria preferibile potrebbe essere l’istituzione di un mandato costituzionale di rappresentanza politica (21), cioè un mandato (22)   il cui accordo consisterebbe nell’elezione politica, la cui causa consisterebbe nella rappresentanza politica, il cui oggetto consisterebbe nel nucleo essenziale del programma elettorale e la cui forma consisterebbe in un atto pubblico avente forza e valore di legge costituzionale (23)  .
Il mandato suddetto metterebbe in concorrenza i partiti politici, oltre che sui programmi elettorali, anche sulle conseguenze della mancata realizzazione degli stessi, vincolando maggiormente i rappresentanti politici al rispetto delle promesse elettorali.

Capitolo III
LA STORIA (24)
3.1.Introduzione
Per comprendere meglio l’analisi e la critica del concetto moderno-occidentale della rappresentanza politica, è, in fine, opportuno ricorrere all’esame delle cause storiche e sociali che l’hanno preparato e generato e seguire come dal medioevo a poco a poco si è applicato e diffuso nelle moderne istituzioni; ma, poiché un tale studio è stato già ampiamente svolto e divulgato, non occorre entrare nei particolari della narrazione storica e basta accennare a grandi linee i risultati a cui si è giunti.

3.2.L’età classica
Nell’età classica, greca e romana, il concetto della rappresentanza politica non esisteva.
A causa della ristrettezza numerica dei cittadini che avevano il diritto e l’agio di dedicarsi alla cosa pubblica, infatti, il popolo normalmente, in materia legislativa e giudiziaria, partecipava direttamente al governo dello Stato, mentre, in materia esecutiva, delegava il potere pubblico a cittadini (i magistrati), affinché lo esercitassero secondo la volontà popolare.
Ciò è tanto vero che, nell’età classica, mancava una chiara determinazione delle funzioni di ogni organo pubblico, il legislatore costituiva un’eccezione e appariva rivestito di un carattere divino o semi-divino e l’evoluzione del diritto non dipendeva quasi mai da creazioni improvvise ed ex novo, ma da consuetudini lentamente consolidatesi nella convivenza e dall’accumularsi e dall’espandersi della giurisprudenza propriamente detta.
La rappresentanza, nell’età classica, aveva, pertanto, un carattere privatistico.

3.3.L’età medievale
Nell’età medievale, il concetto della rappresentanza politica fu preparato dal contatto tra i popoli barbari e i popoli dell’Impero, dei quali i primi erano organizzati in gruppi, sotto-gruppi e divisioni di ogni genere, con una svariata quantità di costumi e di diritti, presentavano una cooperazione politica vigorosa e attiva, ma slegata e individualistica, ed erano dominati a preferenza dal sentimento dell’autonomia e dell’indipendenza personale, mentre i secondi erano organizzati in un vasto aggregato politico, nel momento di massima unificazione politica e sociale, presentavano una cooperazione politica coordinata ed estesa, ma fiacca e passiva, ed erano dominati a preferenza dalla tendenza all’accentramento e al rispetto dell’autorità.
La lenta e costante fusione di questi opposti caratteri, il germanico e il latino, produsse la tendenza all’autonomia del gruppo (la tendenza di ogni aggregato sociale a trasformarsi in organismo politico) e si manifestò nella sostituzione dello Stato propriamente detto con numerosi e diversi gruppi sociali semi-autonomi (dotati ciascuno di una propria frazione di sovranità).
I gruppi suddetti, presentando al proprio interno un elevato livello di omogeneità, avevano un mandatario, che agiva in loro vece ogni volta che non potevano agire da sé, e man mano si organizzarono, prima, nel feudo e, poi, nel comune.
D. Nocilla e L. Ciaurro, infatti, scrivono(25)  : “Si ritiene […] che i componenti di consigli, stati, curie, assemblee, parlamenti e diete medievali sarebbero stati legati ai rispettivi ceti, borghi, città e corporazioni da un rapporto di tipo privatistico, configurandosi come mandatari di questi ultimi, per rappresentarne interessi, volontà, desideri e richieste presso il sovrano. In altri termini le istituzioni rappresentative del Medioevo sarebbero state caratterizzate da tutti gli elementi propri del rapporto rappresentativo di diritto privato: i tre soggetti investiti (monarca, rappresentante e rappresentato), il vincolo del mandatario verso il mandante, le istruzioni specifiche di quest’ultimo al primo (i cahiers de doléance) e la conseguente necessità che i mandatari chiedessero ai propri mandanti istruzioni di fronte a questioni impreviste (i mandati ad audiendum et referendum), la revocabilità del mandato conferito, la sua onerosità(26) .
La rappresentanza, nell’età medievale, continuava ad avere, pertanto, un carattere privatistico.

3.4.L’età moderna
Nell’età moderna, il concetto della rappresentanza politica fu generato dal naturale sviluppo dei vincoli della comune tradizione, lingua, razza, indole e territorio, che determinano il carattere proprio di una nazionalità, nonché dalla coalizione delle grandi classi sociali (l’aristocrazia, il clero, la borghesia e, in alcune parti, il ceto dei contadini) contro il monarca, che era prevalso sugli altri elementi politici e aveva acquistato un potere assoluto.
Il processo suddetto si manifestò nel rafforzamento della coesione sociale, nell’ingrandimento dello Stato, nell’accentramento dei poteri pubblici e nell’aumento del numero, delle funzioni e del¬la specializzazione degli organi pubblici e si verificò, prima, in Inghilterra e, poi, nel continente.
In Inghilterra, infatti, la corona fu subito molto potente, poiché il re normanno Guglielmo I, dopo una breve lotta con le popolazioni anglosassoni, fu signore dell’isola e vi impiantò un rigido sistema feudale, che vedeva, al vertice, il re e, alla base, gli uomini più fedeli del suo seguito. In quella regione, inoltre, in conformità alle antiche leggi e consuetudini anglosassoni, gli elementi sociali si mostrarono più energici, più vitali e più tenaci e conservarono sempre vivo il sentimento della libertà. Ben presto, quindi, l’aristocrazia e la borghesia nascenti si coalizzarono e iniziarono una lunga lotta contro la corona per restringerne a poco a poco la potenza e riguadagnare man mano le perdute libertà (27) .
Nel continente, invece, l’elemento monarchico rimase a lungo debole, perché scosso dal frazionamento feudale successo all’Impero carolingio; sicché, per ogni gruppo, il nemico da temere e da combattere non era il monarca, il cui aiuto veniva anzi spesso invocato, ma il gruppo più vicino e più potente. In quella regione, inoltre, il concetto latino di uno stato potente e centralizzatore aveva messo più profonde radici e doveva certo esercitare un’azione più forte. Avvenne, quindi, che gli elementi sociali, in un primo tempo, persero ogni vigoria e si lasciarono assorbire dall’elemento monarchico, mentre, in un secondo tempo, si coalizzarono contro di esso, avviando, in tal modo, anche nel continente, il lungo processo di trasformazione della monarchia da assoluta e feudale in rappresentativa.
La rappresentanza, nell’età moderna, passò, pertanto, da un carattere privatistico a un carattere pubblicistico.

La rappresentanza individuale è la rappresentanza il cui interesse è individuale, cioè appartenente a un individuo.

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NOTE
(1) BARBERO, D., Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, 196-197, 233-244 e 765-773; CATAUDELLA, A., I contratti. Parte generale, Torino, 2000, 3-4 e 235-252; CRISAFULLI, V., Lezioni di diritto costituzionale. I) Introduzione al diritto costituzionale italiano, Padova, 1970, 16-27; GALGANO, F., Diritto privato, Padova, 2004, 227-230, 309-320 e 585-588; GAZZONI, F., Manuale di diritto privato, Napoli, 2006, 84-88, 1043-1061 e 1173-1182; NIVARRA, L., RICCIUTO, V., e SCOGNAMIGLIO, C., Istituzioni di diritto privato, Torino, 2004, 43-48, 189-194 e 246-248; ORLANDO, V. E., Principi di diritto costituzionale, Firenze, 1917, 21-28; PERASSI, T., Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, 1967, 16-22 e 31-41; ROMANO, S., Principi di diritto costituzionale generale, Milano, 1947, 45-71.


(2)  Il fatto giuridico è il fatto a cui l’ordinamento riconnette effetti giuridici e si distingue in atto giuridico e fatto giuridico in senso stretto, secondo che consista in un fatto cosciente e volontario a cui l’ordinamento riconnette in quanto tale effetti giuridici o in un fatto non consistente in un atto giuridico.

(3)  La rappresentanza, dunque, si differenzia dalla mera trasmissione di un intento altrui (l’annuncio).
 
(4) La norma giuridica è il precetto sociale, cioè prodotto e diretto a una società, esteriore, cioè riguardante un’azione (da compiere o da omettere), sanzionato, cioè seguito dalla minaccia di una reazione alla sua violazione (la sanzione), e coercibile, cioè seguito dalla minaccia di una sanzione realizzabile coattivamente, e si distingue in di diritto pubblico e di diritto privato, secondo che tuteli interessi prevalentemente sociali o individuali; la prima delle quali, a sua volta, si distingue in di diritto costituzionale, che è quella che regola gli aspetti fondamentali della vita sociale, sulla funzione legislativa, che è quella che regola la produzione delle norme giuridiche della società (la funzione legislativa), sulla funzione esecutiva, che è quella che regola la cura degli interessi concreti della società (la funzione esecutiva), e sulla funzione giudiziaria, che è quella che regola l’attuazione delle norme giuridiche della società (la funzione giudiziaria).
L’ordinamento giuridico (o diritto) è l’insieme delle norme giuridiche che regolano la vita di una società.

(5)  Il soggetto giuridico è il soggetto dotato, necessariamente, della capacità giuridica (la capacità di essere titolari di rapporti giuridici) ed, eventualmente, della capacità di agire (la capacità di acquistare, di modificare o di perdere per atto proprio la titolarità di rapporti giuridici) e si distingue in persona fisica e persona giuridica, secondo che consista o no in una persona umana.
L’organo di una persona giuridica è il soggetto la cui attività è direttamente imputata a una persona giuridica.

(6) La fonte del diritto è il fatto produttivo di norme giuridiche e si distingue in fonte-atto e fonte-fatto, secondo che consista in un atto giuridico o in un fatto giuridico in senso stretto.
La legge è la fonte-atto del Potere legislativo.

(7) BARILE, P., CHELI, E., e GRASSI, S., Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 2007, 17, 89-96 e 119; BIN, R., e PITRUZZELLA, G., Diritto pubblico, Torino, 2006, 53-65; BISCARETTI DI RUFFÌA, P., Introduzione al diritto costituzionale comparato, Milano, 1988, 51-107; CARETTI, P., e DE SIERVO, U., Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 2006, 161; CERRI, A., Istituzioni di diritto pubblico, Milano, 2006, 198-203; FERRARI, G. F., Rappresentanza istituzionale, in Enciclopedia giuridica, Roma, 1988; FERRI, G. D., Rappresentanza politica (contributo ad una ricostruzione del concetto), Roma, 1936, 83-104; FODERARO, S., La rappresentanza politica nella fase odierna del diritto costituzionale italiano, Roma, 1941, 8-51; JELLINEK, G., La dottrina generale del diritto dello Stato, Milano, 1949, 11-42, 82-87 e 139-160; KELSEN, H., Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1980, 294-297; MARTINES, T., Diritto costituzionale, Milano, 2005, 118-121 e 221-223; MAZZIOTTI DI CELSO, M., e SALERNO, G. M., Manuale di diritto costituzionale, Padova, 2005, 26; MICELI, V., Il concetto giuridico moderno della rappresentanza politica, Perugia, 1891, 133-183; MORTATI, C., Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1975, 408-492; NOCILLA, D., e CIAURRO, L., Rappresentanza politica, in Enciclopedia del diritto, Milano, 1987; ORLANDO, V. E., op. cit., 85-89; PAJNO, S., Considerazioni su principio democratico e principio di legalità, in Diritto pubblico, Bologna, 2005; PALADIN, L., Diritto costituzionale, Padova, 1998, 265-269; PASQUINO, G., Rappresentanza e democrazia, Bari, 1988, 1-60; ROMANO, S., op. cit., 160-168; ROSSI, L., La rappresentanza politica, in Scritti vari di diritto pubblico, Milano, 1939; ZANGARA, V., La rappresentanza istituzionale, Padova, 1952, 282-302.

(8)  Lo Stato è l’ordinamento giuridico integrato da un governo, cioè un apparato autoritario che, essendo munito di un potere originario (indipendente da ogni altro potere esterno allo Stato) e di signoria (superiore a ogni altro potere interno allo Stato) (la sovranità dello Stato), è idoneo a curare la generalità degli interessi dello Stato (la politicità dello Stato), da un popolo, cioè una collettività sottoposta al governo (la corporatività dello Stato), da un territorio, cioè uno spazio sottoposto al governo (la territorialità dello Stato), e da una continuità, cioè un tempo sottoposto al governo (la continuatività dello Stato).
Lo Stato di democrazia classica (o Stato moderno-occidentale o Stato di diritto) è la forma di Stato (l’insieme dei rapporti intercorrenti tra governanti e governati) adottata dalle Rivoluzioni nordamericana e francese a oggi in gran parte dell’Occidente (e, precisamente, in quelle aree dell’Occidente non occupate da Stati socialisti, autoritari o in via di sviluppo).
I principi fondamentali dello Stato di democrazia classica sono il principio di libertà (il principio secondo il quale lo Stato deve astenersi dall’intervenire nella sfera privata dei cittadini), temperato col principio di eguaglianza (il principio secondo il quale lo Stato deve diminuire le differenze economico-sociali esistenti tra i cittadini), il principio dell’autogoverno (il principio secondo il quale i governanti devono coincidere il più possibile con i governati e, di conseguenza, le funzioni pubbliche devono essere svolte, se è possibile, da tutti i cittadini – la democrazia diretta – o, altrimenti, dai cittadini appositamente eletti dal popolo – la democrazia rappresentativa –, che devono considerare anche le esigenze manifestate dalle più diverse formazioni sociali – la democrazia pluralista) e il principio del governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze, sancito in una costituzione scritta e rigida.
Gli istituti fondamentali dello Stato di democrazia classica hanno origine britannica, francese e nordamericana. Al contributo della Gran Bretagna sono da attribuire la monarchia costituzionale (la monarchia caratterizzata dalla presenza, accanto al Capo dello Stato, di altri organi, quali le assemblee legislative, con lui esercitanti, su base giuridicamente paritaria, la potestà di governo), l’irresponsabilità del Capo dello Stato, il Parlamento bicamerale (con almeno una Camera eletta a suffragio universale) e la tutela giurisdizionale delle più essenziali libertà civili (che la Francia avrebbe teorizzato come assolutamente irrinunciabile e insopprimibile da parte dello Stato). Al contributo della Francia sono da attribuire il principio della divisione dei poteri (il principio secondo il quale le funzioni dello Stato devono essere distribuite tra gruppi di organi diversi – il Potere legislativo, il Potere esecutivo e il Potere giudiziario – e che gli Stati Uniti d’America avrebbero attuato in modo particolarmente rigido) e il principio della sovranità popolare. Al contributo degli Stati Uniti d’America sono da attribuire la struttura federale dello Stato (con una seconda Camera che rappresenti paritariamente gli Stati-membri) e il controllo giurisdizionale della costituzionalità delle leggi.

(9)La norma morale è la norma sociale, esteriore e sanzionata, ma non coercibile.

(10)   H. Kelsen, infatti, nell’op. cit., a pag. 295, scrive: “Le costituzioni delle democrazie moderne […] solo eccezionalmente conferiscono al corpo elettorale il potere di revocare i funzionari elettivi. Si dànno tali eccezioni nelle costituzioni di alcuni Stati membri degli Stati Uniti d’America, quale la Costituzione della California, che all’art. XXIII, sez. 1, stabilisce: “Ogni pubblico ufficiale elettivo dello Stato di California può essere rimosso dal suo ufficio in qualsiasi momento dagli elettori aventi la facoltà di eleggere un successore a tale pubblico ufficiale, mediante il procedimento e nel modo qui previsti, procedimento che andrà sotto il nome di revoca… [(il recall)]””.

(11)  La rappresentanza politica, nell’ordinamento giuridico italiano, è regolata direttamente dall’art. 67 della Cost., che recita: “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato”; e indirettamente, in senso autoritario, tra l’altro, dagli artt. 48, comma 2° (dove recita: “Il suo esercizio è dovere civico”), 55, comma 1°, 59, comma 2°, 61, comma 2°, 64, comma 2°, 68, comma 1°, 87, comma 1°, e 90, comma 1°, della Cost. e, in senso democratico, tra l’altro, dagli artt. 48 (nel comma 2°, dove recita: “Il voto è personale ed eguale, libero e segreto”), 49, 60, 64, comma 2°, e 88, comma 1°, della Cost..

(12)  JELLINEK, G., op. cit., 139-160; MICELI, V., op. cit., 133-183; ORLANDO, V. E., op. cit., 85-89; ROMANO, S., op. cit., 160-168.

(13) G. Jellinek, infatti, nell’op. cit., a pag. 153, scrive: “Nello Stato con costituzione rappresentativa, il popolo, come elemento unitario dello Stato, è nello stesso tempo membro attivo dello Stato, organo collegiale dello Stato: o – per esprimerci ancor più esattamente – quella parte del popolo, alla quale, secondo la Costituzione, compete […] l’esercizio di funzioni statali. Una parte di queste funzioni l’esercita il popolo stesso; l’altre, per mezzo di una deputazione, la qua¬le, come organo del popolo, è nel contempo organo dello Stato stesso. Le rappresentanze popolari, adunque, sono organi secondari, cioè organi di un organo. In conseguenza di ciò, il popolo – considerato come unità – ha la sua volontà di organo in parte nella volontà dei suoi membri […] ed in parte in quella della sua deputazione: esso è in parte organo primario, in parte organo secondario”.

(14) V. E. Orlando, infatti, nell’op. cit., a pagg. 87-89, scrive: “Il Diritto pubblico moderno si fonda sui seguenti principii: 1) […] il deputato non rappresenta il corpo elettorale che lo ha scelto, ma bensì tutta la nazione […]; 2) […] nessun mandato imperativo può darsi dagli elettori al deputato […] e […] il mandato legislativo dura per cinque anni […]. […]
Lungi dal rappresentare la media comune della intelligenza e della cultura del corpo elettorale, si presume che questi corpi siano ad essa grandemente superiori, componendosi degli elementi migliori che, in un dato momento stori¬co, offre l’ambiente politico della nazione. L’eletto può rappresentare un generale indirizzo politico prevalente nel suo corpo elettorale, ma, entro questa sfera molto larga (e l’attenervisi è per lui un obbligo morale, ma, certamente, non giuridico), egli conserva una piena indipendenza di opinioni e di condotta, o, in altri termini, egli non rappresenta che sé stesso”.

(15)  S. Romano, infatti, nell’op. cit., a pag. 166, scrive: “È però da rilevare che, quando si parla della rappresentanza della nazione o del popolo da parte della Camera o di altra istituzione e, quindi, di una relazione intercedente fra quest’ultima e la collettività rappresentata, alla parola relazione occorre dare un significato che non è quello di rapporto giuridico vero e proprio, in quanto essa non implica dei diritti o doveri della prima verso la seconda o della seconda verso la prima. Si tratta piuttosto di una rispondenza esistente tra la qualità di rappresentante che spetta all’una e la qualità di rappresentata che spetta all’altra, rispondenza che, più che un rapporto giuridico, implica due rispettive posizioni e, per quanto riguarda l’istituzione rappresentativa, dei poteri largamente discrezionali circa gli interessi nazionali che essa deve prendere in considerazione e tutelare”.

(16)  V. Miceli, infatti, nell’op. cit., a pagg. 173 e 174, scrive: “[Il mandato politico secondo lo spirito della rappresentanza moderna] […] non implica […] da parte [dell’eletto] […] il dovere giuridico di rappresentare [gl’interessi e le opinioni degli elettori] […], e tanto meno quello di mantenere ed osservare gl’impegni che esso abbia potuto prendere in proposito con i suoi elettori, per promuovere od assicurare la sua scelta. Ma questo mandato peraltro implica che la persona scelta debba rappresentare i bisogni e gl’interessi dello stato in genere e debba soprattutto occuparsi del suo generale benessere, quantunque non sia possibile di determinare in che modo e fino a che punto, tanto che se ne possa fare per essa un obbligo certo e preciso. Per questo l’obbligo imposto dal mandato politico al mandatario, non è un obbligo giuridico, ma è un obbligo puramente morale […]”.

(17)  KELSEN, H., op. cit., 294-297.

(18)  H. Kelsen, infatti, nell’op. cit., a pagg. 295-297, scrive: “Per stabilire un vero rapporto di rappresentanza, non basta che il rappresentante sia nominato o eletto dal rappresentato. È necessario che il rappresentante sia giuridicamente obbligato ad eseguire la volontà del rappresentato, e che l’adempimento di questo obbligo sia giuridicamente garantito. La garanzia tipica è il potere del rappresentato di revocare il rappresentante, nel caso che l’attività di quest’ultimo non si conformi ai desideri del primo. […]
La formula che il membro del parlamento non è il rappresentante dei suoi elettori ma di tutto il popolo, o, come taluno scrive, di tutto lo Stato, e che perciò non è vincolato da nessuna istruzione dei suoi elettori e non può venire revocato, è una finzione politica. […]
Se gli scrittori politici insistono nel definire un organo “rappresentativo” il parlamento della democrazia moderna, nonostante la sua indipendenza giuridica dal corpo elettorale, se taluni scrittori dichiarano persino che il mandat imperatif è contrario al principio del governo rappresentativo, essi non presentano una teoria scientifica, ma sostengono un’ideologia politica. La funzione di questa ideologia è di nascondere la situazione reale, di mantenere l’illusione che il legislatore sia il popolo nonostante il fatto che, in realtà, la funzione del popolo – o, formulata più esattamente del corpo elettorale – sia limitata alla creazione dell’organo legislativo.
L’indipendenza giuridica del parlamento dal corpo elettorale significa che il principio della democrazia è sostituito, in una certa misura, da quello della divisione del lavoro. Per celare questo passaggio da un principio ad un altro, si ricorre alla finzione secondo la quale il parlamento “rappresenta” il popolo”.

(19)  V. Miceli, infatti, nell’op. cit., a pagg. 147-148, scrive: “Egli sa che per essere eletto e quindi per essere confermato nelle elezioni successive, deve accontentare certe esigenze, e certi desideri, deve soddisfare certi interessi, e siccome l’ambizione di occupare quell’ufficio è nella più gran parte degli uomini più forte del desiderio del generale benessere dello stato, egli si deve sentire a preferenza attratto a favorire le aspirazioni dei suoi rappresentati anziché a tener conto dei bisogni dello stato in genere. Inoltre i bisogni generali dello stato sono troppo complessi per potere essere da tutti compresi in tutta la loro estensione e percepiti in tutta la loro evidenza; mentre gl’interessi locali sono assai più semplici e possono essere facilmente percepiti e compresi e perciò stesso possono assumere maggiore importanza e gravitare con più forza sulla coscienza dei rappresentati, come su quella dei rappresentanti, onde essi anche in buona fede possono diventare a preferenza i campioni di questi ultimi.
Ciò quando le cose si svolgono normalmente e quando non entrano in campo influenze immorali ed interessi sinistri; che quando poi queste seconde cause cominciano ad agire, non sono più i legittimi bisogni e le legittime aspirazioni dei gruppi quelle che a preferenza occupano la mente e dirigono le azioni del rappresentante; sono invece i bisogni egoistici, le aspirazioni ingiuste, le pretese esagerate dei piccoli centri, o di personaggi potenti e di grandi elettori. Questi dominano e tengono come incatenato il rappresentante, che non è se non una loro creatura, e lo fanno agire secondo il loro talento e per il conseguimento dello loro mire”.

(20)  ARDANT, P., La rappresentanza politica, in Rivista di diritto costituzionale, Torino, 1996, 164-167.

(21)   L’istituzione di un mandato costituzionale di rappresentanza politica, nell’ordinamento giuridico italiano, potrebbe avvenire, principalmente, tramite la modifica dell’art. 67 della Cost. da “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato” a “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato, salvo il disposto del mandato costituzionale di rappresentanza politica”.

(22)  Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra.
(23)  La forza giuridica è l’idoneità di una norma giuridica a innovare o a resistere alle norme giuridiche incompatibili, rispettivamente, precedenti (la forza giuridica attiva) o successive (la forza giuridica passiva).
Il valore giuridico è la sindacabilità giurisdizionale di una norma giuridica.
La legge costituzionale è la legge il cui contenuto ha forza e valore giuridici costituzionali (supremi).

(24)  BISCARETTI DI RUFFÌA, P., op. cit., 173-182; FERRI, G. D., op. cit., 1-53; MICELI, V., op. cit., 9-133; NOCILLA, D., e CIAURRO, L., op. cit., 552-554; ZWEIGERT, K., e KÖTZ, H., Introduzione al diritto comparato, Milano, 1998, 222-228.

(25)  NOCILLA, D., e CIAURRO, L., op. cit., 552.

(26)  D. Nocilla e L. Ciaurro, tuttavia, premettendo che, a ben considerare le fonti, si scopra come non tutto ciò che è proprio della rappresentanza pubblicistica fosse assente nella rappresentanza medievale, nell’op. cit., a pagg. 553-554, aggiungono: “La convocazione delle Assemblee non conteneva generalmente una indicazione degli oggetti da discutere, se non assolutamente indeterminata; e ciò al fine di consentire lo svolgimento delle stesse con ampi margini di libertà, senza costringere i rappresentanti a ritornare ad referendum presso le comunità che li avevano delegati: il che, del resto, sarebbe stato possibile solo con grave ritardo nella discussione e nella deliberazione sulle questioni in ordine alle quali il sovrano chiedeva auxilium et consilium. Quest’ultimo, poi, si preoccupava di chiedere che i rappresentanti inviati al Parlamento fossero muniti di plena potestas, onde l’instaurarsi spesso di un contenzioso tra funzionari governativi e comunità rappresentate in ordine alla nullità dei mandati recanti limitazioni. Di qui la prassi prevalente di inviare rappresentanti forniti di omnimoda potestas, cui si aggiungeva l’impegno da parte delle comunità stesse di eseguire quanto approvato dai propri inviati.
Del resto, anche quando i mandati contenevano specifiche istruzioni per i rappresentanti, doveva ritenersi che questi ultimi, una volta eseguito quanto loro richiesto da tali istruzioni, fossero poi liberi di affrontare, discutere, votare tutte le altre questioni; gli stessi cahiers erano destinati ad essere rifusi nell’unico cahier che ciascuno dei tre ordini o Stati presentava al sovrano nel corso di quella sessione dell’Assemblea.
Il mandato scritto, che generalmente era affidato ai rappresentanti, aveva lo scopo di giustificarne la legittimazione a partecipare all’Assemblea; e risulta chiara la preoccupazione dei sovrani di chiedere che i diversi soggetti collettivi designassero persone esperte e sagge, capaci di dare consilium, valutando non tanto gli interessi della comunità rappresentata, quanto, secondo ragione, quelli dell’intero reame, di cui il Parlamento tutto si considerava rappresentativo”.

(27) La formazione della rappresentanza politica in Inghilterra avvenne nelle seguenti fasi:
-nel 1066, i Normanni, guidati dal re Guglielmo I, conquistarono l’isola agli Anglosassoni e vi impiantarono una monarchia assoluta e feudale;
-nel 1215, Giovanni senza Terra concesse ai suoi baroni la Magna Carta Libertatum, che stabiliva che nessuna imposta poteva essere introdotta senza il consenso del Magnum Concilium (o Camera dei Lords, cioè il consesso degli alti feudatari laici ed ecclesiastici) e che ogni uomo doveva essere giudicato in materia penale, non già da funzionari regi, ma bensì da propri pari (la giuria);
-nel 1265, Simone di Monfort formò la Camera dei Comuni, riunendo il Parlamento contro la volontà di Enrico III e convocando anche due cavalieri per ogni Contea e due borghesi per ogni Borgo: procedura, che, nel 1295, fu seguita anche da Edoardo I;
- nella prima metà del XIV secolo, la Camera dei Lords e la Camera dei Comuni cominciarono a riunirsi separatamente;
-all’inizio del XV secolo, il Parlamento delineò la propria competenza legislativa, trasformando la precedente umile “petizione” al re in una “mozione”, cui egli doveva dare il proprio assenso;
- nel 1600, il re cominciò a far controfirmare i propri atti da alti funzionari, che, prima, erano responsabili dell’esecuzione degli stessi nei suoi confronti e, poi, divennero responsabili dell’adozione dei medesimi nei confronti del Parlamento;
-nel 1628, nel 1679, nel 1689 e nel 1701, il Parlamento approvò, rispettivamente, la Petizione dei Diritti (o Petition of Rights), che vietava le detenzioni arbitrarie, l’Habeas Corpus, che vietava gli arresti arbitrari, la Dichiarazione dei Diritti (o Bill of Rights), che stabiliva che il re doveva chiedere ogni anno al Parlamento l’autorizzazione a esigere le imposte, e l’Atto di Stabilimento (o Act of Settlement), che stabiliva che l’accesso al trono derivava ormai, non più dal diritto divino, ma dalla volontà del Parlamento;
-e, dal 1832 al 1928, il Parlamento pervenne al suffragio universale.

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Kelsen Hans - Lineamenti di teoria generale dello Stato
Titolo Lineamenti di teoria generale dello Stato
Autore Kelsen Hans
Prezzo € 12,50
Prezzi in altre valute

Dati 2004, 153 p., brossura
Curatore Carrino A.
Editore Giappichelli  (collana Jus publicum europaeum)

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In sintesi
I "Lineamenti di teoria generale dello Stato" furono pubblicati da Kelsen nel 1926, quale sintesi sistematica della maggiore e classica "Aligemeine Staatslehre", apparsa nel 1925 per i tipi di Springer e a tutt'oggi inedita in italiano. Ad integrazione del testo il volume contiene anche il famoso saggio su Dio e Stato, del 1922.
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